第四届“大成杯”诉辩大赛后记(下):诉讼律师的梦想与技能

文章原标题为:《第四届"大成杯"争议解决诉辩大赛裁判智慧双璧》之“大成杯”诉辩大赛后记(下):诉讼律师的梦想与技能

（文/ 许永盛）

有多少个年头,我已不能完整地将自己投进一场春雨,一席晚风。

有多少个年头,我已不能清晰地走进故乡的晚霞和一缕炊烟。

又有多少个年头,我已不能准确感知星空的深邃以及心灵的辽远。

……

我们似乎在机械地重复中,在不断涌起的欲望中,在精致利己主义地侵袭中,变得那么的笨拙、虚荣和肤浅,又是那么的短视而又狂躁。我们的梦想,我们的荣光,我们的力量和尖锐,渐次脱落,只剩下斑驳而坚硬的躯壳,在无尽的时空中奋力挣扎,犹如一滴水要对抗整个太阳的热度。我们迷失了方向,在每天的平庸中,期待着不平庸,在荒芜的心灵里,幻想着绿洲和车马。仿佛做了很多,却似乎什么也做不了,一种深深的无力感,将我们吸入一条没有栖息、没有鲜花和星光的不归路。

作为诉讼律师的你、我、他,或早或晚,甚或是当下,都曾有过这些感受。不,我们需要停止这一切!重新点燃我们的梦想,擦亮我们的憧憬,呵护我们的信仰,为心灵找到回家的路。“梦想如晨星,我们永不能触到,但我们可像航海者一样,借星光的位置而航行”。诉讼律师的梦想绝不在于光鲜亮丽,不在于左右逢源,更不在于那一点点蝇头小利。诉讼律师的梦想在于一个国家,一个民族,甚至是全人类法治文明的成长与共进,在于天下无讼的安泰,也在于每个案件的正大光明。或许,你会觉得这些都遥不可及,但当你真正将他植根于心中,并为之倾注时,你会惊奇地发现他是我们力量的源泉,是我们前进道路上那片浩瀚的星辰大海。

朋友们,让我们一起敲碎坚硬的壳,从今天起在心中种下梦想的种子。从今后,我们每一份文件的起草,每一次庭审,每一次会见,每一次被需要,甚至每一次委屈、枯燥,每一次绞尽脑汁、夜不能寐,都是对梦想种子的一次浇灌,都会饱含激情和意义,因为“梦想一旦被付诸行动,就会变得神圣”。

梦想根植于心中,是力量,是方向,是指引,而技能则是我们的工具,是船,是桨,承载我们驶向星辰大海。在“大成杯第四届诉辩大赛”初赛结束之际,如果要谈些感受的话,我倒是觉得诉辩大赛是将梦想和技能有效结合的最佳媒介之一。每一场比赛都是一次心灵的唤醒,也是一次技能的演练。梦想是“道”,技能是“术”。“道”阻且长,“术”可专攻。

一、诉讼律师的能力体系

诉讼律师的“术”或者说核心技能主要包括:辨识能力、提炼能力、关联能力、架构能力、贯通能力。该五大能力应视为一个能力体系,其贯穿于了解案情、确定方案、安排结构、形成文书、做出行动等案件处理全过程,是诉讼律师处理法律事务的能力体系。该五项能力环环相扣,从进入案件、融入案件、分离案件到回望案件的全部办案阶段都贯彻了该五项能力。这里所讲的进入案件,主要是指通过证据材料或当事人的陈述,开始了解基本的案情,以代入的心态进入案件;融入案件主要是指将自我代入案情以后,将自身沉浸在案件所体现的事实关系中,寻找事实争议焦点,完成法律关系预判,确定案件争议事项;分离案件主要是指在融入案件并完成主要事实确立、核心焦点固定以及法律关系架设后,需要进行案件分离,一方面沿着架设好的法律关系,将关键事实与非关键事实分离开来,将争议焦点与纷繁的争议事项分离开来;另一方面,也要将自身与案件分离开来,回到旁观者或者代理人的角度去回望整个案件;回望案件,即在分离案件完成以后,通过案件回望,我们会以一个理性、专业的眼光去观察所分离的关键事实、争议焦点以及法律关系的架设是否周全,最终促使我们形成适当的处理方案。上述辨识、提炼、关联、架构、贯通等六项能力便是我们完成进入、融入、分离、回望案件等全部思考、推进工作的动力和钥匙。当然,基于案情或办案环节的不同需要,上述五项能力也可能分离使用,而不应机械地轮回运转。

二、诉讼律师之辨识能力

辨识能力首先指对事实的辨认、识别,在办案过程中所接触到的事实,都是未经加工、整理,或者仅是由当事人根据自己的生活经验和判断进行初加工的事实。这些事实有些是处理案件时需要的,有些是对于案件完全没有影响的无效事实。这就好比人生病了去看医生,病人总会不停地向医生絮叨生病的原因、过程、症状等,甚至会自行作出诊断,提出治疗的方法。但对医生而言,相较于全而杂的病情信息,则更需要精准识别那些与其作出诊断密切相关的信息,比如对于腹泻患者的具体饮食情况,医生更关注的是患者的饮食时间以及具体喝了什么、吃了什么,一般无需关注患者是和谁又是在哪里完成饮食。在这个事实辨识过程中,时间和内容是有效的信息,而对象和地点是无效的信息。在办案过程中所说的事实辨识,就是要求办案者在众多的案件事实中,迅速辨识出那些与法律关系定性、小前提确立直接相关的有效事实而非那些无效事实。

这一点说起来容易,但做起来并不简单,需要我们首先具有丰富的社会经济生活、人情世故经验,同时具备深厚、广博的法律基本功,才可能在迅速理解当事人所主张的特定事实情境的同时通过对所积淀的案件办理经验及法律基础能力的搜索、匹配,反向辨识我们所需要的有效事实。在辨识过程中,有时我们是被动地听取,但当我们经验足够丰富时,就可以主动去探寻,通过观察、询问甚至推理的方式辨识相关事实。

辨识能力其次还体现在对案件事实真实性、合理性、连贯性的整体判断。当我们通过首次辨识获取了案件若干有效信息后,需要将这些有效信息整合起来,形成整体事实。通俗地讲,需要通过对有效信息的整理获得一个完整的故事。这个故事就是案件基本事实,包括背景事实、过程事实、结果事实等全部信息。同时需要运用辨识力,将获取的基本事实投放至我们的社会经济生活、人情世故中去比照、关注。这样做的目的是,一方面要确保所获取事实的真实性,另一方面要确保其是合理的、连贯的。

辨识能力最后体现在法律关系确立以及部门法适用的甄别。当通过辨识,获得案件的基本事实后,需要对这些案件事实所对应的法律关系以及特定事实所适用的部门法进行初步识别。如对于具体合同关系的辨别,违约和侵权的辨别,民、行、刑部门法适用的区分或具有部门法交叉关系的辨别。

三、诉讼律师之提炼能力

按照解决问题、处理案件的一般思维进度,当通过辨识获取有效事实信息,并组合成一个事实整体后,需要从整体事实中找出关键事实及其所对应的法律争议。这就是在案件处理过程中需要掌握的提炼能力。提炼能力是快速、高效形成处理方案,进而推动法律方案形成的基础性能力之一。只有具备精准、高效的提炼能力,才能找到问题的关键,形成针对性的解决方案,才具备了关联、架构和贯通的前提和基础。有的放矢,精准表达都需要先进行有效提炼,确立争议焦点后,再围绕争议焦点,进行观点表达,此乃提炼能力的核心功能。

在运用和展现提炼能力时,表面上看是针对案件事实进行的,即在案件事实中寻找争议焦点,并由该焦点出发,固定相应的法律争议。但从我个人经验出发,提炼能力虽然以事实为基础,但并不发端于纯粹的事实。准确地说,在识别了整体事实和初步法律适用范围后,会在脑海中形成该事实所对应的法律坐标。该坐标的第一维度是部门法范围的确定,第二维度是部门法思维模式下具体法律概念、法律关系、法律推理的确定;第三维度是特定概念、关系、推理模式下相关要素、条件、要件的确立。在完成该三个维度的交叉思考、匹配后会获取一个精准点或关键位。围绕这一精准点,开始进行反向思维,以特定要素、条件、要件为对照,反观所识别的事实,并对这些事实进行分类、整理、判断,最终提炼出与法律坐标相关联的关键事实。举例而言,在处理民事侵权案件时,经过对当事人描述或证据证明事实的识别后,我们会将案件列入民法范畴,进而确定侵权法律关系,并运用侵权关系要件说确定事实、过错、结果、因果等要件。这就是经过三个维度交叉、匹配后所确立的精准点、关键位。围绕这些要件,运用反向思维去反观事实,最后提炼出案涉的侵权事实是什么?有无过错?有无损害结果?有无因果关系等关键事实,以及由该等事实所可能导致的法律争议,包括事实争议、程序争议以及责任认定等。

值得重点提示的是,一定不能将提炼能力简单理解为对案件事实的直接分类、总结或者筛选。也就是不能在识别事实后,在脑海中尚未建立法律坐标之前,急于去做提炼,这样可能导致提炼不准确、不全面,甚至会犯方向性的提炼错误。一定要在法律坐标形成后,用法律坐标所对应的一般性法律关系、原理、规范、要件等去反观事实,这样才能提炼出有效的事实及法律争议。与此同时,对所提炼事实的固定,对法律争议的分析,又能进一步夯实我们的法律坐标。另一个需要重点说明的是,这里所讲的提炼绝不仅仅是对事实的简单总结,而是按照法律坐标的指向,在对事实进行有效分类的基础上,对无争议事实的完全固定,对有争议事实的精准表达。在此基础上,对于事实所对应的法律概念、关系、规范、责任的争议需要同步加以提炼。这一点也同时体现在关联力方面。

四、诉讼律师之关联能力

我们常说,世间万事万物都是相互联系的,没有完全孤立,不与任何外界事物发生联系的客观存在。这里所讲的联系是一般哲学意义上的联系,包括事物之间原本存在的客观关联性,无论我们是否认识到这种关联性,其都以一定的形式存在于事物之间。案件办理中所称的关联力,更多强调的是一种主动连结能力。准确地说是根据已辨识、提炼的事实,进行此事实与彼事实之间的连结,事实与法律之间的连结,法律与法律之间的连结等。这三个连结,便是关联力的具体体现形式。

首先需要关注的是事实与事实之间的连结。当我们经过辨识、提炼获取了有效信息,并形成事实整体之后,还需要审视已提炼事实之间的连结是否顺畅?所提炼的事实与诉讼请求或答辩观点所对应的核心事实是否能够建立稳定的联系?同时也要关注所提炼的事实与对方所主张的事实或者与从对方视角,以对方利益为中心所反观的可能事实之间的联系状态。至少通过这三方面的事实连结方面的审视,我们才能够坚定而有效地提出主张事实,并且能有效地阻碍或反驳对方所主张的事实。当然,事实与事实的连接,还体现在另外一个方面,那就是法律事实和客观事实的连接。而法律事实又需要考虑陈述事实与证据证明事实之间的连接状态。一般来说,我们所陈述的事实,应该可以从证据中直接予以证实,或者基本可以作出较稳定的推理判断,否则,所陈述的事实就会因为与证据之间缺乏有效的连结,而导致无效的事实表达。

其次需要关注的是事实与法律之间的连结。这是关联力的核心功能所在,也是顺利确立司法三段论大前提和小前提的关键之举。经过辨识、提炼、关联后,已经可以对案件事实形成内心确信,尽管这种确信因办案者身份角色的不同会产生不同的显像。但无论是原告、被告、裁判者还是其他主体,在表达观点之前,一般都会形成与自己观点相适应、相匹配的内心确信。这种内心确信更多是基于对自己目标的支持而奠定的自圆其说或逻辑闭环。在前文讲述提炼力时,提及到通过提炼,基本可以做到事实坐标与法律规范之间的初步关联。而这里所讲述的事实和法律之间的关联,需要在事实和法律之间形成更深入、稳定的连结。当面对提炼后的事实时,我们需要闭上眼睛,将这些或宏大或细微的事实,或按时间顺序,或按事件发展的逻辑延展,甚至按你认为合理的任何分类和顺序,组成事实影像,并将这些影像完整、准确地在你的脑海中云放映、观察。在这个过程中,一方面我们依然在检视每一帧事实画面的影像是否真实、合理;另一方面我们应该迅速将这些画面中的人物、利益、责任、关系、场景等信息与我们法律知识库中的主体、客体、权利、义务、法律关系、合同约定、法律规定、诉讼时效、免责事由等等法律理论和规范进行比对、连结。通过这种放映、连结,可以在事实画面中确立一个或多个点位,并将这些点位与相应的法理、规范进行连结,形成一条或多条“事实——法律”线段。以诉讼请求或答辩意见为中心将这些或平行、或交叉的线段以闭环的形式固定下来,其实就形成我们对该案件的基础法律方案。

当然,不可否认的是,限于对法律知识的掌握程度,同样限于对事实的把握精度,可能无法形成有效、周全的“事实——法律”线段,或者有一部分线段会溢出以诉请为中心所设立的半径范畴,导致法律方案不周延。这一点是在进行关联时需要注意的。当出现这样的情形时,一方面需要对已建立的连接点进行检查,看是否存在错、漏,另一方面需要借助工具或外力对法律知识库进行扫描,以避免知识盲区。形成检查结论后,再就法律方案进行修正。

关联力最后体现在法律与法律之间的关联。通过上述关联,事实上已可以形成基础法律方案,可以围绕该方案进行相应的文书架构。但在正式架构之前,仍然建议大家,可以对已形成的基础方案,进行法律与法律之间的连接考量。这样做的目的无非有三:一为寻找最优法律方案,通过法律与法律之间的连接考量,可以有意识观察是否有其他更优的方案;二为查看是否存在法律适应方面的交叉关系,如是否存在民行交叉、民刑交叉、行刑交叉等;三为寻找其他法律助力,如在民事案件处理时,考虑是否可以通过行政程序、刑事程序,推动民事案件证据的完善,或为民事诉讼请求奠定前置性基础等。

关联力地展现在整体法律方案形成过程中,属于法律方案设计的基础成形阶段,通过这一环节我们所要寻找、制定的法律方案蓝图已基本形成。

五、诉讼律师之架构能力

相较于特定法律事务处理整体方案而言,架构力主要体现在对每一项诉讼事项、每一份法律文书的具体安排,以及该种安排在整个法律事务处理过程中的意义。每一份具体的法律文书只相当于整个法律服务方案的一个环节,具有特定的作用和目的。例如,民事诉讼中的原告,在提起诉讼前应当通过前述辨识、提炼、关联等步骤形成基础法律服务方案,也就是说行动的蓝图已基本绘就,等待开启。但原告所提交的起诉状仅是启动整个方案的基础性文件之一,如何将这一基础性文件置入整个法律服务方案中去综合考量,并进而把握其应当展现的内容、如何展现以及与其他文书、程序如何衔接等,便显得尤其重要。对这些事项的考量,并作出适当的安排,便是我们所称之的架构能力。

个人认为,案件处理的架构能力主要体现在三个方面:一是对特定文书在整个法律服务方案中位置、作用的架构;二是对特定法律文书中所涉及内容的选择、安排;三是对特定法律文书内容的展现形式、编章结构的确定。一份法律文书在整个法律服务中的位置作用,除了需要符合法定性要求外,还要遵循一定的写作惯性。至于其他方面就可以由作者根据自己的经验、案件的特殊考虑自由安排。如民事起诉状具有开启诉讼程序的法定功能,应该具备一些法定要素,这一方面我们是不能违背的。在除了这一基础性功能外,民事起诉状对于诉请的表达、事实和理由的陈述,都属于基础性的表达,一般最容易被裁判者和相对方关注。其在整个诉讼方案中起基础性、先导性作用,我们在架构时,首先要考虑到诉状提交后,对方可能的答辩思路,裁判者将来可能的审理思路等。基于这些考虑,起诉状的表达应该预留相应的回应和准备通道,以便于将来不至于出现事实矛盾或逻辑脱轨。另则,如代理词,其在诉讼程序中,属于总结性表达,主要作用是对裁判者所关注的核心问题进行总结性或补充性表达。基于这一目的代理词应围绕裁判者所总结的争议焦点进行架构或者对此前表达不充足、表达错误的地方予以弥补和修正。如果不考虑法律文书的位置、作用,并作出相应的架构安排,将导致文书表达不合理,不能解决核心问题,严重的会导致观点的冲突、前后逻辑混乱。

对特定法律文书中所涉及内容的选择、安排也是展现架构力的重要方面。很显然,一般在诉讼、仲裁程序中,观点是随着诉讼程序环节地不断深入,随着对方辩驳,也随着裁判者关注而渐次展开的。我们通常不会在一份文书中一次性展现我们完整的法律方案和全部观点(类似于尽职调查意见、非诉法律意见除外)。尽管我们在出具这些文书或表达观点之前,已经就可能出现的相反观点或各种可能性设定了应对方案,却仍然会进行内容的取舍,作出技术性保留。这样做的原因是,一方面我们在制作特定法律文书之前并不能预测相对方或裁判者的看法,无法先行表达观点;另一方面,受程序延展或法律特殊规定的限制,需要在技术上、对抗有利性上进行适当处理。如起诉状中,一般不会主动表达诉讼请求未过诉讼时效这一内容,原因就在于,诉讼时效需要依相对方提出才产生审查可能性,对方不主张,法院或仲裁机构不应主动审查。基于这样的特殊规定,便无需在起诉状中对诉讼时效进行主动表达,而应做好应对准备,在将来的诉讼程序中,依照对方的主张进行针对性反驳。

除了上述内容选择外,对于其他内容的表述,也要进行针对性的考量,并做出相应安排。比如,对于案件事实的表述,当我们叙述某某合同约定的具体内容时,无需就所有合同内容进行抄录性表述,而应根据案情的需要,对于与小前提确立有关的重要事实,在前述辨识、提炼、关联的基础上进行有针对性的表述。

内容是本,形式为表。任何文书的内容都需要通过一定的形式予以展现。特定法律文书内容的展现形式、编章结构的确定,也是架构力的重要体现。从实用性角度而言,除法律对形式有特殊要求外,法律文书并不需要特定的形式,也不要求有固定的编章结构。当然,对于初学者或经验尚不丰富的法律工作者而言,参照一定的版式进行表达,亦是妥当,不应急于标新立异,否则容易出错。而当经验逐渐丰富时,我们自然会有驾轻就熟、轻车熟路的感觉,这时便可以稍稍随心所欲一些。

尽管如此,在确定展现形式和结构时也必须遵从一些基本的阅读习惯、认知规律甚至审美常识。比如,从裁判思维而言,按照一般的认知规律,裁判者在接触案件之前,对于案件事实并不具有任何预知、预判,其对案件的认知一般开始于对事实的认知,对事实的认知一般开始于对原告诉称事实的表述,而对事实判断一方面来源于被告的答辩事实,另一方面来源于自己的经验法则。基于这样考虑,我个人一直认为,起诉状应侧重于展现案件事实,并使用自然记叙的方式展开。相应地对于答辩状,则应侧重于对事实或理由的反驳性表达,其可以不采用自然记叙的方式,而采用直接立大标题,提取需要反驳事实的方式,有针对性地进行表述。通过这样一来一往的规范性,符合认知规律的表达,有利于形成有效表达,也有利于裁判者快速进入案件,总结争议焦点,促进案件高效解决。

六、诉讼律师之贯通能力

诉讼犹如棋局对垒,在作出一个动作或开启一个程序时,需要向后思考应对方法。高手一般可以向后预测很多步,而初学者可能只能观察到后一步,甚至对后手根本没有针对性地考量和安排。这样就可能使我们的主张在铺展过程中遇到阻滞,有时甚至可能导致程序受阻,不能有效进行,而被迫中止、中断。这样的后果往往是我们不愿意看到,有时甚至难以承受。这种往后思考的能力就是诉讼律师所应具备的贯通力。贯通力的思考方向在法律文书写作中主要体现在三个方面:一为事实延展的贯通;二为法律推理的贯通;三为程序衔接的贯通。

事实延展的贯通,主要体现在以法律文书第一次所描述的事实为起点,以写作者预设的整体事实为目标,顺利发展下去,直至事实终结。其中一般不能进行事实的改变或根本性调整,即使遇到对方或裁判者的干扰、盘问,也应当尽可能确保事实能够顺利延展至终点。当然,因新的证据出现或其他足以改变预设事实的情形出现,导致事实发生变化而不得不调整的情形除外。我个人在作为仲裁员裁决案件过程中,时常会发现这样一种情形,申请人以被申请人存在欺诈为由要求仲裁庭撤销合同,但在表述事实时,一会儿出现违约的表述,一会儿又谈到侵权,在讲到撤销的理由时,仲裁申请书主张的是欺诈,在代理词中又主张重大误解。出现这种情形,最为主要的原因在于申请人在确定法律方案,形成法律文书时,缺乏贯通力,没有注意事实的贯通,导致事实不能顺利延展至其请求权所要求的事实终点,导致其诉请和事实理由严重脱节,难以得到支持。

法律推理的贯通,则要求作者所使用的各种推理形式,一方面在其本身的逻辑构架内是通达、周全的,另一方面也要求整个法律方案中涉及的各独立推理之间不致于产生相互阻碍的消极影响。法律推理一般表现为形式推理、实质推理和辩证推理等,形式推理又表现为司法三段论、归纳、类推等,实质推理多体现在法律解释、国家政策、利益衡量的考量方面,辩证推理则多出现在产生法律漏洞、法律规范涵义不清、合法与合理相悖、法律规范相互矛盾以及法律规范包含多种可能等情形下。我们所说的法律推理贯通,首先要使得这些推理可以按照其本身的逻辑进行下去,不能产生推理障碍。如司法三段论对小前提的真实、精确表达,不仅要求小前提本身可信,还要求小前提与大前提进行精准匹配,同时大前提应满足完全法条的一般规范性要求,才可能完成三段论推理,否则不能形成可信的结论。法律推理贯通,其次要考虑整个文书甚至整个法律方案中所涉及的推理相互之间不存在制约、阻却关系。例如在起诉状中,最大的推理是关于诉讼请求得以成立的司法三段论推理。但在确定司法三段论各推理要素时,又涉及到对该要素能够得以确立的推理,在确定推理要素时,又难免会涉及到对某一具体事实是否成立、具体法律规定是否适用的推理。如果照此细分下去,推理的层次将更加丰富。贯通力的运用就是确保这些层次不一的推理可以围绕着最大的关于诉请得以成立的推理,层层推进,直捣黄龙,而不致于产生矛盾,甚至逻辑断层。

程序的贯通,可以说是案件处理中最应该考虑的一种贯通。一般来讲,主要包括两方面内容,一是使得本程序可以顺利运用,另一方面是使得本程序可以和其他程序并行或衔接。就前者而言,比较容易理解,法律文书具有开启程序的功能,如果出具一个法律文书开启了某项程序,自然要考虑这个程序是否能够顺利进展。如不能顺利进展,可能出现哪些干扰因素,应该如何应对等。比如,提起诉讼或仲裁时,我们就应该考虑到管辖权异议、中止诉讼(仲裁)、驳回起诉(仲裁申请)的可能性等等。对于这些可能导致本程序不能顺利进行的事项,都需要提前预判,必要时在文书中要做好相应安排。针对后者而言,法律方案往往是一个整体,我们在处理具体法律事务时,不能仅考虑本程序的推进,还要考虑到其他程序的并行或衔接。这样才能从根本上解决我们所面临的法律问题,或者从最终极角度明确可能遇到的法律风险。比如,在提起诉讼之初,在确定诉讼请求时,就应该充分考虑到该请求是否能够强制执行。实践中出现很多文书所确立的请求,其表述方法难以或不可能得到强制执行。例如,在损害公司利益纠纷案件中公司在整个案件中所处的地位,以及作为法律裁判可能确定的利益归属主体等,都应当在确定当事人身份同时贯通性考虑强制执行程序的推进。又如夫妻共同债务应如何确立,如何与执行程序相衔接,公司责任与股东责任在诉讼和执行程序的责任衔接等问题,都需要我们具备深厚的贯通力,并有意识的加以运用,才能从整体上保证法律方案的全程实施。

七、技能在思维间跳跃

诉讼律师通过培养、训练,建立前述能力体系后,应尽量将这些能力融合进不同的思维模式中去运行,而不应将其置于一种思维模式之下,否则仍可能形成案件处理纰漏,甚至产生基础性、方向性错误。其中,最重要的思维转换体现在当事人利益最大化思维模式和裁判者居中决断思维模式,也即代理人思维模式和裁判者思维模式的融合。主要体现在以下几个方面:一是思维方向。代理人思维模式一般是顺向思维模式,即按照事实、争议、利益、责任这一轴线渐次展开思考,并形成利益最大化结论;而裁判者思维模式更多的是逆向思维模式,即先建立类型化争议模型,再以该类型化争议中所体现的一般事实模型去比照本案事实,以模型化事实所对应的一般性法律关系架设去匹配本案法律关系,以一般模型化法律关系所促成的责任承担初始印象去印证本案责任体系。二是思维层次。代理人思维模式一般是单层,即一般仅设置原、被告各自的逻辑起点,并以此为基础设立自己的思维层,或点对点攻击、破坏对方的思维层;而裁判者思维模式更多的是多层次思维模式,一方面要考虑原告的起诉面又要考虑被告的答辩面,甚至还要考虑案外主体,社会公益等,并且同时要考虑实体和程序问题。这就好比原告、被告都基于各自利益在打地基为自己构建一道墙,只需不断地建设自己的墙体,或破坏别人的墙体;而裁判者则需要利用双方提供的砖瓦、混凝土等,利用自己的逻辑基础确保建设一间完整的房子,既要平稳,又不能有漏洞,还不能突破红线。这间房子就是裁判者经过审理所要形成的裁判文书。三是思维宽度。代理人思维往往在一个点、一条线,或仅在自己的利益层面。裁判者思维既要从面到点去匹配和关注双方的事实、焦点、责任,又需要以某一个点展开到某个面上去进行周全、封闭考虑。

诉讼律师应尽量突破代理人思维模式,更多地滑向裁判者思维模式,并在两种思维模式中进行切换、比照。这样可以使我们的法律方案在思维方向上来回运行,不致于受阻;使我们的法律方案层次丰富,结构稳定;使我们的法律方案基础更加宽广,架构空间更大,腾挪余地更大。

八、结语

“如果说就某特定国度的特定时期而言法律是命令,那么把它放在人类历史的长河中考察,法治社会的法律又是一种永恒的理性对话过程。它是一种‘对话’,乃是指法律是在各种不同的观点及利益的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展;它是一种‘理性’对话,乃是指这种对话在本质上是一种平和而非暴力的说理过程。”从这个意义上讲,全国性的大成诉辩大赛不仅仅是大成人的一次集体提升,某种程度上说也是法律变更与发展的一次助力,是在崇高法治理想孕育下的一次精湛的、美妙的、平和而非暴力说理技能的全面展示。

作者简介:许永盛律师,大成广州办公室高级合伙人,广州仲裁委员会仲裁员、专家委员会委员,中山大学法学院法律硕士项目导师,广州市律师协会财税法律专业委员会主任,中国法学会财税法学研究会理事,首届大成杯青年律师模拟法庭大赛初赛最佳公诉人、复赛最佳辩手,第二届大成杯青年律师模拟法庭大赛审判长,第三届大成杯争议解决诉辩大赛功勋教练,第三、四届大成杯争议解决诉辩大赛首席仲裁员。

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